Hoje, 24 de fevereiro, deverá ser decidido acerca da modulação de efeitos da decisão que decidiu pela incidência do Imposto sobre Serviços (ISS) para todos os tipos de software.

Recorde-se que, após 22 anos de espera, o Supremo Tribunal Federal (STF) finalizou, no dia 18 de fevereiro, o julgamento sobre tributação de softwares. A partir da ADI 1945, protocolada em 1999, os magistrados decidiram pela incidência do ISS, independentemente do tipo de software.

Em 1998, ao julgar o tema, os ministros haviam feito uma separação: sob os softwares “de prateleira”, incidiria ICMS; para os “sob encomenda”, a incidência seria de ISS. Na primeira categoria, encontram-se os programas que são vendidos já prontos aos consumidores, sem customização nenhuma — a exemplo do Windows, da empresa norte-americana Microsoft. Já na segunda, estão aqueles softwares desenvolvidos especificamente para cada cliente.

A discussão se deu em torno da dúvida que se formou quanto à existência ou não do fato gerador do ICMS — a circulação de mercadoria — na venda de softwares. Para o relator do caso, ministro Dias Toffoli, no entanto, a definição pela incidência de ISS não veta a existência do fato gerador do ICMS, porém, como trata-se da cessão dos direitos de uso, configura um serviço e, portanto, deve incidir o imposto municipal.

Entretanto, apesar da definição quanto à tributação de softwares, há ainda uma questão pendente para os magistrados do STF: a modulação de efeitos. Inicialmente, o relator, o Ministro Dias Toffoli havia proposto a eficácia da decisão apenas a partir da publicação do julgamento, propondo que os municípios não podem cobrar daqueles que já pagaram ICMS nos últimos cinco anos, mas e, por outro lado, contribuintes que pagaram tributos indevidamente não poderiam pedir ressarcimento

Os demais ministros, porém, começaram a levantar outras hipóteses e situações, o que levou o ministro Gilmar Mendes a propor que a modulação seja melhor analisada na próxima sessão, marcada para hoje (24/02).

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Fonte de referência: Valor Econômico