Recentemente, os contribuintes conseguiram importantes decisões que permitem o desconto de créditos de PIS/Cofins sobre ICMS-ST e IPI não recuperável, indo de encontro ao entendimento da Receita Federal inscrito na IN RFB nº 2.121, de 15 de dezembro de 2022. 

A Instrução Normativa consolidou, em um único corpo normativo, as normas concernentes à apuração, a cobrança, a fiscalização, a arrecadação e a administração do PIS e da Cofins.

Todavia, além de simplesmente regulamentar a legislação ordinária do PIS e da Cofins, a IN inovou e, por conta disso, não deixou de causar polêmica e insegurança jurídica aos contribuintes. Uma das inovações diz respeito à vedação ao crédito dos tributos sobre o IPI não recuperável pelo adquirente revendedor.

Assim, na visão da Receita Federal, tanto o IPI irrecuperável quanto o ICMS-ST, cujo crédito já era vedado pelas instruções normativas anteriores, não mais permitem o desconto de créditos.

O que diz a IN RFB nº 2.121/2022

O art. 170 IN RFB nº 2.121/2022 trata das parcelas que, não sujeitas ao pagamento do PIS e da Cofins, também não compõe o crédito das contribuições:

Art. 170. As parcelas do valor de aquisição dos itens não sujeitas ao pagamento da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins não geram direito a crédito, tais como:

I – o ICMS a que se refere o inciso II do § 3º do art. 25;

II – o IPI incidente na venda do bem pelo fornecedor; e

III – o valor do seguro e do frete suportados pelo comprador não sujeitos ao pagamento das contribuições.

Uma leitura atenta do caput do art. 170 permite concluir que o dispositivo divide o valor de aquisição em medidas menores (as parcelas), que, se não estiverem sujeitas ao pagamento do PIS e da Cofins, não geram o direito ao crédito, a exemplo do IPI incidente na venda – tanto o recuperável quanto o não recuperável pelo adquirente – e o ICMS retido pelo substituto tributário – o ICMS-ST.

O IPI, assim como o ICMS-ST, são excluídos da base de cálculo do PIS e da Cofins, conforme o art. 25, § 3º, I, da IN RFB nº 2.121/2022. Não obstante, historicamente, a Receita Federal sempre permitiu o desconto de créditos das contribuições sobre o IPI irrecuperável – diferentemente do ICMS-ST, sobre o qual o crédito era vedado. Era o que previam as instruções normativas do PIS e da Cofins anteriores à IN RFB nº 2.121/2022 desde 2002: a IN SRF nº 247/2002 (PIS), IN SRF nº 404/2004 (COFINS) e a IN RFB nº 1.911/2019 (a primeira a aglutinar a legislação do PIS e da Cofins). Ademais, a Receita Federal, mediante as Soluções de Consulta nºs 579/2017 e 105/2020 confirmou a possibilidade de creditamento sobre o IPI irrecuperável por entender que, nesse caso, o imposto integra o valor de aquisição da mercadoria.

Todavia, com a IN RFB nº 2.121/2022, a situação mudou.

Das decisões que permitem o creditamento de PIS/Cofins sobre ICMS-ST e IPI não recuperável

O crédito de PIS e Cofins sempre foi calculado com base no “valor do item”, nos exatos termos dos incisos do § 1º do art. 3º das Leis nº 10.637/2002 e 10.833/2003. Nesse sentido, o contribuintes questionam judicialmente, há algum tempo, a vedação ao crédito sobre o ICMS-ST cobrado pelo vendedor na condição de substituto tributário, com fundamento no fato de que esse valor integra o custo da mercadoria e, portanto, a proibição fere a técnica da não-cumulatividade do PIS e da Cofins, inscrita no art. 195, § 12, da Constituição Federal.

Da mesma forma que o ICMS-ST, o IPI destacado na nota fiscal de venda integra não só o valor do item, mas também o custo de aquisição, pois está embutido no preço de venda da mercadoria.  Se assim é, deve compor a base de cálculo dos créditos de PIS e Cofins.

Os contribuintes conseguiram, recentemente, em recurso julgado pela Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça (AgInt no REsp nº 2.009.643/PE), decisão favorável para considerar o ICMS-ST no cálculo dos créditos do PIS e da Cofins, “seja porque independem da incidência de tais contribuições sobre o montante do ICMS-ST recolhido pelo substituto na etapa anterior, seja porque o valor do imposto estadual antecipado caracteriza custo de aquisição”. Assim, a Primeira Turma do STJ confirmou a sua própria jurisprudência, que é uníssona no sentido de permitir o crédito sobre o ICMS-ST.

Outra decisão recém publicada é atinente ao crédito de PIS e Cofins sobre o IPI não recuperável, proferida em primeira instância pelo juízo da 1ª Vara Federal de Piracicaba/SP (MS nº 5000022-51.2023.4.03.6109). Na sentença, declarou-se a inconstitucionalidade do art. 170, caput e inciso II, da IN RFB nº 2.121/2022 para incluir o IPI não recuperável no cômputo dos créditos, visto que este integra o custo de aquisição dos produtos.

Como se pode observar, ambas as decisões privilegiam a sistemática da não-cumulatividade do PIS e da Cofins, pois permitem o crédito das contribuições sobre valores que integram o custo de aquisição das mercadorias e que, de outra forma, onerariam os contribuintes ao repercutirem na cadeia econômica.

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Ulisses Pizzolatti — Advogado Tributarista da SW