Segundo indicam os entes federativos, após a criminalização do não pagamento do ICMS declarado — mediante decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal (STF) em 2019, no Recurso Ordinário em Hábeas Corpus (RHC)  163.334 —  o número de ações penais contra os contribuintes não sofreu aumento, contrariando o que se especulava à época. Como há dificuldade em comprovar a existência de dolo, ou seja, intenção, a caracterização dos casos de evasão do imposto como apropriação indébita tributária fica comprometida. 

Em alguns estados, como Minas Gerais, o entendimento de criminalização já era aplicado antes mesmo da tese ser fixada pelo STF, o que poderia explicar a estabilidade no número de processos enviados para o Ministério Público (MP-MG) desde o julgamento. No Estado de São Paulo, no entanto, apenas no primeiro trimestre de 2020, 1.103 representações penais foram enviadas à Secretaria Estadual da Fazenda — 300 a menos que durante o mesmo período de 2019. Segundo o Órgão, é necessário compor uma peça comprobatória para provar as dívidas fraudulentas, e, por isso, não é de se esperar um aumento considerável na emissão das representações.

À ocasião do julgamento do STF sobre o tema, em 2019, Luis Roberto Barroso, ministro do Órgão e relator do processo analisado pela Corte, havia afirmado, que dificilmente a criminalização do não pagamento do ICMS levaria alguém a ser preso. Isso porque, segundo o artigo 2º da Lei nº 8.137/1990, a pena máxima para o não recolhimento de impostos é de dois anos, com possibilidade de extinção da pena após a quitação de débitos — mesmo após o trânsito em julgado.

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