Com a decisão do Supremo Tribunal Federal (STF) no RE 593.849, em 2016, fixou-se ao Tema 201 da sistemática da repercussão geral a tese jurídica de que “é devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS pago a mais no regime de substituição tributária para frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida.” Com isso, a Substituição Tributária perdeu sua definitividade e os estados foram obrigados a se adequarem à nova realidade.

O Estado do Rio Grande do Sul fez sua primeira alteração em relação ao tema apenas em 28/12/2017, por meio da Lei 15.056, que acrescentou o Art.36-A à Lei 8.820/89, cujo texto apenas informava que a complementação e restituição do imposto teriam sua forma, prazos e condições estabelecidas no regulamento do ICMS, conforme transcrito abaixo:

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Art. 36-A. Para fins da complementação do imposto decorrente da hipótese prevista na alínea “h” do § 1° do art. 33 ou da restituição do imposto prevista no § 5° do art. 37, o regulamento definirá a forma, o prazo e as condições para o cálculo do imposto decorrente da diferença entre o preço praticado na operação a consumidor final e a base de cálculo utilizada para o cálculo do débito de responsabilidade por substituição tributária. Acrescentado pela Lei n° 15.056/2017 (DOE de 28.12.2017), efeitos a partir de 28.12.2017

Parágrafo único. No cálculo do imposto previsto no “caput”, deverão ser consideradas todas as operações do estabelecimento realizadas no período de apuração. Acrescentado pela Lei n° 15.056/2017 (DOE de 28.12.2017), efeitos a partir de 28.12.2017.

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Em 07 de novembro de 2018 — mais de dois anos após a decisão do STF —,  o Estado por fim regulamentou, por meio do Decreto 54.308/2018, a forma, os prazos e as condições para a complementação ou ressarcimento do ICMS retido sobre mercadorias sujeitas à substituição tributária. Tal decreto acrescenta a subseção IV-A (Do Ajuste do Imposto Retido por Substituição Tributária) à seção I, do Capítulo I, do Título III, do Livro III do Regulamento do ICMS.  A norma detalhou a metodologia a ser utilizada por varejistas e atacadistas em suas vendas internas a consumidores finais. Tal ajuste se configurou como uma subapuração, desvinculada da apuração normal, pela qual seriam apropriados créditos sobre as operações de entrada de mercadorias sujeitas à substituição tributária e débito sobre as operações de saídas internas de mercadorias sujeitas à substituição tributária calculado como se tais operações fossem tributadas pelo regime normal do ICMS. 

No texto do Art. 25-A, o decreto apresentou a forma de apuração para os varejistas. Esta consistia na tomada de crédito sobre todas as entradas e sobre o estoque – do último dia do mês anterior ao início da obrigação – de itens sujeitos à substituição tributária mediante a tributação da mercadoria sobre a base que serviu para o cálculo da ST, e no débito de todas as operações de saídas com mercadorias sujeitas à substituição tributária mediante a tributação da mercadoria ao valor da operação. Já o Art. 25-B, por sua vez, trouxe a forma de apuração para os atacadistas, pois, diferentemente dos varejistas, a quantidade de operações de saídas para consumidores finais seria bem menor e, portanto, estes deveriam calcular o crédito, a ser levado para sua subapuração, com base em suas saídas — metodologia semelhante à utilizada no ressarcimento sobre operações interestaduais regidas pelo Art. 23 do Livro III do RICMS.

A partir de março de 2019, todas as empresas com faturamento superior a três milhões e seiscentos mil reais foram obrigadas a adequar seus sistemas à essa nova obrigação, o que gerou gastos não apenas com as modificações realizadas nos ERPs, mas também com atualização dos funcionários responsáveis pelas informações fiscais da empresa.

No entanto, não contente com o resultado obtido, em 20/12/2019, por meio do Decreto 5.893/2019, o Estado criou o Regime Optativo de Tributação da Substituição Tributária – ROT-ST  para as empresas com faturamento até setenta e oito milhões de reais. O projeto consistia na não exigência da complementação ao imposto retido, nos casos de operações de saídas internas com base de cálculo superior à que serviu para o cálculo da substituição tributária. Porém, para usufruir dessas disposições, os contribuintes não poderiam tomar crédito sobre as entradas de mercadorias sujeitas à substituição tributária e deveriam renunciar a qualquer discussão administrativa ou judicial referente a diferença entre a base de cálculo da ST e o preço de venda a consumidor final.

Entretanto, mesmo sendo sendo optativa a adesão ao ROT-ST, o  novo   decreto definiu que os contribuintes varejistas que possuíam faturamento inferior a setenta e oito milhões de reais por ano não poderiam continuar realizando a subapuração na forma do Art. 25-A.  Eles foram obrigados a arcar novamente com o custo das modificações em seus ERPs e com novas atualizações a funcionários, pois passaram a realizar a subapuração na forma descrita no Art. 25-B, até então utilizada apenas para contribuintes atacadistas.

A última alteração sobre o tema deu-se por meio do Decreto 55.297 de 08/06/2020, o qual definiu que varejistas com faturamento superior a setenta e oito milhões por ano poderiam continuar realizando a subapuração na forma descrita  no Art. 25-A até o dia 31/12/2020. Essa nova norma também definiu que, a partir de 01/01/2021, todos os contribuintes substituídos varejistas deveriam realizar o ajuste na forma prevista no Art. 25-B:

Art. 25-A. Até 31 de dezembro de 2020, o contribuinte substituído varejista com faturamento superior ao limite estabelecido para a adesão à sistemática prevista no art. 25-E, para fins de ajuste do montante do imposto retido por substituição tributária decorrente da diferença entre o preço praticado na operação a consumidor final e a base de cálculo utilizada para o cálculo do débito de responsabilidade por substituição tributária, deverá apurar mensalmente, considerando todas as operações com mercadorias recebidas pelo estabelecimento no período que tenham sido submetidas ao regime de substituição tributária: Alterado pelo Decreto n° 55.297/2020 (DOE de 08.06.2020), efeitos a partir de 08.06.2020 Redação Anterior

NOTA 07 – A partir de 1° de janeiro de 2021, todos os contribuintes substituídos varejistas deverão realizar o ajuste na forma prevista no art. 25-B. Acrescentado pelo Decreto n° 55.297/2020 (DOE de 08.06.2020), efeitos a partir de 08.06.2020

Conclui-se com o exposto, portanto, que apesar do tempo que o Estado do Rio Grande do Sul levou para regulamentar a forma, os prazos e as condições para o cumprimento da decisão do STF, este ainda não foi suficiente para criar uma metodologia assertiva. E isso apenas faz com que os contribuintes sofram e tenham de arcar com os custos da ineficiência e ineficácia da entidade legisladora. Ainda, cabe ressaltar que, até o presente momento, o Estado não regulamentou  a forma pela qual os contribuintes podem solicitar o ressarcimento do ICMS-ST referente ao período entre a decisão do STF e a publicação da legislação estadual que instituiu o ajuste do imposto retido por substituição tributária.

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Texto escrito por Patrícia Alves, consultora tributária do Tax Group (ou SW Advogados).