A aplicação da chamada “norma antielisão” está prestes a ser a ser decidida no Supremo Tribunal Federal (STF). Até agora, os cinco ministros que votaram sobre o tema reconheceram-no como constitucional, faltando apenas um voto de acordo para que o posicionamento se torne definitivo.
A norma foi estabelecida pelo parágrafo único do artigo 116 do Código Tributário Nacional, que dita que “a autoridade administrativa poderá desconsiderar atos ou negócios jurídicos praticados com a finalidade de dissimular a ocorrência do fato gerador do tributo ou a natureza dos elementos constitutivos da obrigação tributária, observados os procedimentos a serem estabelecidos em lei ordinária”. Assim, a votação em questão trata do direito das autoridades competentes do Fisco desconstituírem os planejamentos tributários adotados pelas empresas para a redução de suas respectivas cargas fiscais.
No entanto, mesmo a um voto de obter a maioria, o julgamento foi suspenso devido ao pedido de vista apresentado pelo ministro Ricardo Lewandowski e, no momento, não há uma data definida para a retomada da votação.
Sobre o caso, ele se configura como uma situação singular, em que os ministros da Corte, apesar de se posicionarem contra o pedido do contribuinte, se fundamentaram em um entendimento que lhe é favorável. Isso se deve ao voto da ministra e relatora Carmen Lúcia, que afirma que a norma não proíbe o contribuinte de, por vias legais, buscar realizar as atividades de forma menos onerosa, não pagando tributos quando o fato gerador for legalmente evitado.
Para ela, inclusive, o termo “antielisão” não configura a totalidade do entendimento necessário. De acordo com ela, o combate referido no artigo 116 do CTN é contra a evasão fiscal. A mudança de termo, defende, se deve em função de o primeiro termo representar uma ação legal de diminuição de valores devidos, ao passo que o segundo trata do ato de ocultar o fato gerador a fim de evitar pagamentos devidos.
Caso o entendimento se mantenha, pode ser necessária a comprovação de fraude ou simulação para que o Fisco possa desconsiderar as operações fiscais.
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