A mais recente deliberação do Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz), envolvendo créditos de ICMS, pode desencadear uma nova onda de litígios judiciais no setor varejista, mesmo após a vitória no Supremo Tribunal Federal (STF) em relação ao uso do benefício na transferência interestadual entre estabelecimentos do mesmo contribuinte. O Convênio nº 178, aprovado na sexta-feira (01/12), traz disposições específicas sobre a utilização de créditos do imposto estadual.
Tal norma foi uma resposta direta à decisão proferida pelos ministros do STF na Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC) nº 49. Na ocasião, em abril deste ano, estabeleceram que, a partir de 2024, não seria mais permitida a cobrança de ICMS nessas transferências, dando aos Estados até o final deste ano para promulgarem uma norma que abordasse o uso dos créditos.
O dilema, de acordo com especialistas em tributação ouvidos pelo Valor Econômico, reside no fato de que o texto do Convênio nº 178 torna “obrigatória” a transferência de créditos de ICMS para o Estado de destino das mercadorias, o que, por sua vez, limita a decisão do Supremo. Esta imposição eleva a possibilidade de controvérsias judiciais.
A expectativa era que a palavra “obrigatória” não figurasse nesse convênio, especialmente após o Estado do Rio de Janeiro não ratificar uma norma anterior (Convênio nº 174) com conteúdo praticamente idêntico, que acabou sendo cancelada devido à percepção de desrespeito à decisão do STF.
Os contribuintes argumentam que os ministros do STF asseguraram apenas o “direito” à transferência, sem possibilitar a gestão dos créditos – a escolha entre mantê-los no local de origem ou transferi-los para o destino. Essa falta de flexibilidade pode resultar em desequilíbrios no fluxo de caixa para algumas empresas, especialmente quando o ICMS a ser pago no Estado de destino é significativamente menor que no Estado de origem.
Diante disso, foi apresentado pelo Sindicato Nacional das Empresas Distribuidoras de Combustíveis e de Lubrificantes (Sindicom) um recurso no STF para discutir esse aspecto dos créditos na ADC 49. Dessa forma, a entidade busca esclarecimentos do STF sobre a possibilidade de aproveitamento dos créditos tanto no Estado de origem quanto no Estado de destino, “a critério do contribuinte”. Além disso, destaca a falta de abordagem, na modulação, em relação à cobrança retroativa de ICMS nessas transferências, indicando que os Estados interpretaram a decisão como permitindo novas autuações para períodos anteriores a 2024.
O Sindicom também destaca a jurisprudência anterior à ADC 49, que já indicava que a mera circulação física de mercadorias não gera a incidência do ICMS. O pedido inclui a solicitação de postergação da modulação de efeitos, pelo menos até o exercício financeiro de 2025. No entanto, a aceitação desses embargos de declaração pelo STF, assim como o primeiro recurso apresentado pelo Sindicom, permanece incerta, uma vez que os ministros questionaram a legitimidade da entidade, como amicus curiae (parte interessada), para apresentar tais recursos.
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