A tese que propõe a exclusão do ICMS da base do PIS e da Cofins, se mostrou uma pauta tributária relevante desde quando foi apresentada ao Supremo Tribunal Federal (STF) pela primeira vez, em 1992, por meio do RE 240.785/MG. Entretanto, após ter sido definida como inconstitucional pela Corte, em 2017, já em um outro caso, a matéria foi projetada com maior intensidade no cenário brasileiro, se tornando um dos principais temas da atualidade fiscal. 

Isso se deu, em parte, por conta dos múltiplos desdobramentos que teve, das diversas controvérsias que levantou, e dos precedentes que abriu. Dessa tese, por exemplo, surgiram muitas outras, como as que questionam a constitucionalidade da incidência de tributos como ISS e IPI na base de cálculo das duas referidas contribuições. 

Mas, para além desse aspecto, há um linha de debate relacionada à exclusão do ICMS sobre PIS e COFINS que hoje vem crescendo no meio fiscal. Ela diz respeito às ações rescisórias e à reversibilidade do trânsito em julgado de ações sobre o tema que obtiveram pareceres desfavoráveis. E, acerca dela, queremos esclarecer e contextualizar alguns pontos. 

Sobre o julgamento do STF e as súmulas do STJ

Em 2017, ao julgar o RE 574.706, o STF fixou a tese de que o “o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins“. Mas enquanto alguns contribuintes comemoraram a decisão, outros se perceberam em uma situação embaraçada. 

Isso porque, antes do julgamento da Corte, eram as Súmulas de número 68 e 94 do Superior Tribunal de Justiça (STJ) que norteavam o entendimento dos tribunais regionais e federais acerca da matéria. E como, segundo o que definiam essas duas normas, a incidência do ICMS sobre PIS e Cofins era, sim, devida, muitas ações sobre o tema acabaram por transitar em julgado com pareceres desfavoráveis aos contribuintes.

Diante do posicionamento do STF, portanto, eles acabaram se sentindo lesados; em desvantagem, em relação às empresas que, a partir da decisão proferida pelo Órgão, poderiam excluir o referido tributo do cálculo das duas contribuições e ainda obter a restituição dos valores pagos ao longo dos cinco anos anteriores. 

Sobre as definições do Novo Código de Processo Civil 

Em vigor desde 2015, o Novo Código de Processo Civil (CPC/15) instituiu algumas normativas importantes acerca das decisões transitadas em julgado com pareceres desfavoráveis. Pelo texto de seu artigo 525, §12, o Código estabelece que são inexequíveis as decisões judiciais fundamentadas em disposições ou interpretações legais tidas como inconstitucionais pelo STF. 

Tal definição, no entanto, apenas se aplica aos casos em que o trânsito em julgado da ação particular tiver ocorrido após a fixação de um entendimento da Suprema Corte em relação a uma determinada matéria. Quando o parecer for proferido antes disso, o CPC/15 define que o contribuinte poderá ingressar com uma ação rescisória dentro de um período de dois anos. 

Sobre a atual situação dos contribuintes 

A despeito das definições do Novo Código de Processo Civil acerca das ações rescisórias e do trânsito em julgado de ações com pareceres desfavoráveis, os contribuintes hoje vivem em um cenário bastante complexo. Isso porque o caso que discute a tese de exclusão do ICMS sobre PIS e Cofins ainda não foi, de fato, encerrado — os Embargos Declaratórios apresentados pela Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) permanecem ao aguardo de análise. E na ausência de um trânsito em julgado sobre a matéria, o usufruto do direito garantido pelo CPC/15 se torna impraticável perante os tribunais.

Contudo, há que se esclarecer o fato de que a decisão do STF foi definitiva e de que os Embargos ao processo não possuem efeito suspensivo. Logo, os contribuintes podem, sim, obter a reversão do trânsito em julgado das ações sobre o tema em que receberam pareceres desfavoráveis. Muitos, inclusive — fundamentados no argumento de que o entendimento do STF é aplicável desde quando foi proferido — , têm pleiteado tutelas de urgência e mandados de segurança para obter o direito de excluir o tributo do cálculo das contribuições ao PIS e à Cofins. 

E, nesse sentido, alguns resultados positivos já foram obtidos. 

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