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Com a edição da Lei das Subvenções (Lei nº 14.789/2023), muitas empresas acenderam um alerta sobre o futuro de seus incentivos estaduais e o impacto direto na carga tributária federal. No entanto, uma recente decisão proferida pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ) trouxe um fôlego aos contribuintes, reafirmando que os créditos presumidos de ICMS devem continuar fora da base de cálculo do IRPJ e da CSLL.
Neste artigo, contextualizamos os conceitos básicos desse cenário, explicamos os detalhes da decisão do STJ e analisamos o impacto bilionário que essa discussão traz para o mercado.
O que você precisa saber para entender o cenário
Para compreender a profundidade dessa decisão e por que ela afeta tanto o caixa das empresas, é fundamental dominarmos três conceitos básicos do direito tributário.
O que é Crédito Presumido de ICMS?
Trata-se de um benefício fiscal concedido pelos Estados. Em vez de o contribuinte apurar todos os créditos reais de suas compras, o Estado “presume” um crédito, reduzindo o valor final do ICMS a ser pago.
Essa ferramenta é uma forma de atrair empresas e fomentar a economia local.
O que são IRPJ e CSLL?
O IRPJ (Imposto sobre a Renda das Pessoas Jurídicas) e a CSLL (Contribuição Social sobre o Lucro Líquido) são tributos de competência da União que incidem sobre o resultado financeiro positivo gerado pelas empresas. Embora ambos tenham como base econômica o lucro e sejam apurados conjuntamente pela Receita Federal, possuem naturezas jurídicas, alíquotas e destinações orçamentárias distintas.
- IRPJ: É um imposto federal cuja arrecadação entra no orçamento geral da União, sendo compulsoriamente compartilhada com Estados e Municípios por meio dos Fundos de Participação (FPE e FPM).
- CSLL: É uma contribuição social criada pelo artigo 195 da Constituição Federal, com arrecadação vinculada exclusivamente ao financiamento da Seguridade Social (Saúde, Previdência e Assistência Social).
O que foi discutido
A disputa histórica ocorre porque a União (Receita Federal) tenta cobrar o IRPJ e a CSLL sobre os valores economizados com o crédito presumido de ICMS. Os contribuintes, por sua vez, defendem que essa economia não é “lucro” ou “renda”, mas sim uma renúncia do Estado.
A nova Lei das Subvenções e a tributação de incentivos
Editada no final de 2023 pelo Ministério da Fazenda, a Lei nº 14.789/2023 (nova Lei das Subvenções) mudou drasticamente a regra do jogo com o objetivo de aumentar a arrecadação federal. Entre os principais impactos da nova legislação, destacam-se:
- Tributação massiva: A norma passou a determinar a tributação federal sobre praticamente todos os benefícios fiscais de ICMS.
- Crédito limitado: Permitiu-se apenas a apuração de um crédito de até 25% para as empresas.
- Requisitos rígidos: Esse crédito só é concedido se os incentivos estiverem estritamente ligados à implantação ou expansão de empreendimentos econômicos.
O grande ponto de interrogação que pairou sobre o mercado empresarial foi: essa nova lei tem força para derrubar a jurisprudência consolidada que protegia os créditos presumidos de ICMS da retenção por parte da Receita Federal?
A recente decisão do STJ: Crédito Presumido não é renda
Partindo desse questionamento, o ministro Paulo Sérgio Domingues, do STJ, validou recentemente o entendimento do Tribunal Regional Federal da 4ª Região (TRF-4), decidindo a favor do contribuinte.
O ministro definiu que a edição da Lei das Subvenções não altera o entendimento pacificado de que os créditos presumidos de ICMS devem ser excluídos das bases do IRPJ e da CSLL. Os principais pilares que sustentam essa decisão são:
- Pacto Federativo: Tributar o crédito presumido concedido por um Estado significa esvaziar o incentivo local, ferindo a autonomia dos Estados-membros.
- Ausência de acréscimo patrimonial: Valores referentes a crédito presumido não constituem renda, lucro ou receita, logo, não há base constitucional para a incidência do IRPJ/CSLL.
A separação entre Créditos Presumidos e demais benefícios
A decisão manteve uma clara linha divisória. Enquanto os créditos presumidos possuem o direito à exclusão direta, sem exigências adicionais, os outros tipos de benefícios fiscais de ICMS (como redução de base de cálculo, isenção e diferimento) exigem o cumprimento rigoroso de requisitos legais para não serem tributados, conforme fixado pelo STJ no julgamento do Tema 1182.
Houve um lapso temporal importante nessa jurisprudência. Os créditos presumidos foram protegidos em 2018, mas a tese que fixou as regras para os demais incentivos só foi definida em 2023.
Sobre essa lacuna temporal e o movimento dos contribuintes, o sócio-diretor da SW Advogados, Giovanni Dallegrave, pontua com precisão o fenômeno que ocorreu nos tribunais:
“Nesse intervalo, muitas empresas ajuizaram ações para discutir a tributação dos demais benefícios fiscais. O pedido dos contribuintes seguia a mesma lógica adotada anteriormente pelo STJ em relação aos créditos presumidos: afastar a tributação sem a necessidade de cumprimento de requisitos adicionais. Como algumas dessas ações buscavam afastar a tributação sem qualquer requisito, acabaram sendo indeferidas para adequação ao entendimento fixado pelo tribunal.”
Qual o impacto econômico para o mercado e as empresas?
A manutenção da exclusão do crédito presumido é uma vitória com um peso financeiro gigantesco. O mercado e as empresas sentem o impacto diretamente de duas formas:
- Proteção do fluxo de caixa: Se a regra da nova Lei das Subvenções prevalecesse de forma irrestrita, a carga tributária sobre esse benefício poderia chegar a 34%.
- Competitividade preservada: Empresas do setor industrial e varejista, que dependem massivamente de incentivos de ICMS, conseguem manter seus preços competitivos e garantir suas margens de operação.
Apesar da excelente sinalização na decisão monocrática, os contribuintes devem se manter atentos. Em março deste ano, o STJ afetou um recurso como repetitivo (Tema 1416) para bater o martelo, de forma vinculante, sobre essa exclusão nos regimes jurídicos anterior e posterior à nova Lei.
O paralelo com a “Tese do Século”
O cenário de exclusão do ICMS de bases de cálculo federais vai além dos impostos sobre o lucro. O Supremo Tribunal Federal (STF) já determinou que a controvérsia sobre IRPJ e CSLL é de caráter infraconstitucional. Isso significa que cabe ao STJ decidir.
No entanto, o STF está debruçado sobre outro julgamento bilionário de mesma essência que é a inclusão dos créditos presumidos de ICMS na base de cálculo do PIS e da Cofins. Esta é uma discussão que possui forte paralelo conceitual com a famosa exclusão do ICMS destacado da base do PIS/Cofins.
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Como a sua empresa deve se preparar?
Diante das constantes movimentações no judiciário e das investidas da Receita Federal com a nova Lei das Subvenções, existem ações estruturais que são recomendadas. Dentre elas:
- Mapeamento fiscal: Faça um levantamento completo de quais benefícios de ICMS sua empresa usufrui (separando claramente o que é crédito presumido do que são demais benefícios).
- Compliance com o Tema 1182: Certifique-se de que os demais benefícios cumprem os requisitos de reserva de lucros e expansão de empreendimentos.
- Monitoramento do Tema 1416: Acompanhe o desenrolar do julgamento repetitivo no STJ para eventuais adequações ou novas oportunidades de recuperação tributária.
Para garantir que a sua empresa não sofra tributações indevidas e mantenha a saúde financeira e o compliance em dia, o acompanhamento jurídico especializado é indispensável.
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